|contsmark0|우리 형법상의 음란죄에 관하여 구체적으로 살펴본다.먼저 외설과 음란이 같은 의미이냐를 따져보면, 예술이냐 외설이냐라는 말에서 보듯 특히 문학계에서 음란이라는 말보다 외설이라는 용어가 더 많이 사용되고 있는 듯하다. 1953년 현재의 형법(이를 통상 신형법이라 한다)이 제정되기 전까지는 우리나라의 독자적인 형법이 제정되지 못하여 당시 일본 형법을 차용하여 사용하였는데(구형법이라고 한다) 신형법을 만들면서 외설이라는 법률개념 대신 이를 음란이라는 용어로 대체하였다. 따라서 현재는 적어도 법적 개념으로서는 외설이 아니라 음란이 정확한 표현이다. 다만 아직도 음반 및 비디오물에 관한 법률 시행령 등에서는 ‘외설적 언어’라는 용어를 ‘음란한 행위’라는 말과 함께 사용하고 있는 등 양자의 의미가 크게 다를 바는 없다.다음으로 우리 형법은 성표현물과 성행동을 구별하고 있다. 흔히 성표현물(sexual representation)이란 성적인 자극과 만족을 위하여 성행동을 문자, 그림, 음향 등 일정한 매체들을 통해 외부적으로 표출한 것을 말하는데 보통 포르노그라피, 음란물, 외설물 혹은 에로티카 등의 개념으로 표현되고 있다.반면 성행동(sexual behavior)은 생식을 지향하는 것 이외에도 성적 자극을 일으키는 인간의 독자적 혹은 집단에서의 행동을 말한다. 우리 형법도 성표현물에 대하여는 제243조(음화반포등)와 제244조(음화등의 제조등)에서 “음란한 문서, 도화, 필름, 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자와 이러한 행위에 공(供)할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 5백만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고, 성행동에 대하여는 제245조(공연음란)에서 “공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 5백만원 이하의 벌금,구류 또는 과료에 처한다”고 명시하고 있다. 그러므로 아무리 성욕을 자극 또는 흥분케 만드는 음란행위라고 할지라도 그것이 일정한 대중매체를 통해서 전달되거나 혹은 유형화된 물체로 만들어지지 않는 경우에는 단지 공연음란죄의 대상이 될 뿐이다. 연극 ‘미란다’의 경우에도 여자연기자가 나신(裸身)을 드러내는 행위는 성표현물이 아닌 성행위에 해당되는 것이어서 공연음란죄가 적용되었다.여기서 주의할 점은 음란문서 등을 단지 구입하거나 소지하고 있다는 행위만으로는 처벌되지 않는다는 것이다. 가령 포르노테이프를 영리 등의 목적이 없는 가정집에서 부부만이 시청하는 것은 헌법상 기본권인 개인의 프라이버시에 속하는 일이고 이러한 경우 ‘공연성’이 없다고 보기 때문이다. ‘공연성’(公然性)이란 음란문서 등이 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태하에 현출되는 것을 말하므로 자신이 사는 아파트안에서 설령 음란한 행위를 하였다고 하더라도 형법상 공연음란죄에 해당되지 않는다. 다만 그것이 매춘에 해당되느냐의 여부는 별개의 문제이다.형법상의 성표현물의 하나인 ‘문서’란 신서(信書)가 아닌 것으로서 문자 기타 발음부호에 의해 특정인의 의사를 표시한 것을 말하고, ‘도화’(圖畵)란 그림에 의해 의사가 표시된 것과 사진과 필름을 포함하며, ‘기타 물건’에는 조각품, 음반, 녹음테이프 등을 포함한다. 다만 레이저 디스크, 컴퓨터 디스켓, 비디오 테이프, 방송녹화물 등은 여기에 포함되지 않는다. 그러면 남성의 성기확대기구와 여성의 음부를 형상화한 모조성기 등은 성표현물에 해당되는가.전자의 일종인 ‘해면체비대기’에 관하여 우리나라 대법원판결(1978. 11. 14. 선고, 78도2327호)은 그것은 그 구조와 작용방법으로 미루어 남자의 성기(음경)를 확대하는데 쓰려고 만든 도구인데 그 도구의 일부에 음경을 넣게 된 부분이 원통으로 되어 있어 음경을 연상케 함도 없고 그 전체에서 성에 관련된 어떤 뜻이 나온다고도 인정될 수 없으니 그 기구 자체가 성욕을 자극, 흥분 혹은 만족시키게 하는 음란물건이라고 할 수 없다고 보았으나, 후자의 경우에는 성표현물에 해당될 것이다.성행위에 이용되는 이러한 종류의 물건은 개별적으로 그것이 성표현물에 해당되는지 여부를 심사해야 하며 그것이 성표현물로 인정된 경우 비로소 그것의 음란성 여부를 따지게 된다.|contsmark1|
