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안상운 변호사의 프로듀서를 위한 법률교실 <38>음란죄4

문학작품에 예술성이 있더라도 음란성 인정 가능
‘예술이냐 외설이냐’ 이분법은 선동적 주장에 지나지 않아
l승인1997.03.20 00:00:00

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|contsmark0|보도에 의하면 경찰은 지난 3월 17일 연극 ‘속 마지막 시도’가 성행위를 노골적으로 표현했다는 이유로 극단 극예술집단 대표 최성룡 씨와 연출자 김정철 씨를 구속했다고 한다. 이러한 처사에 대해 당해 연극 당사자는 표현의 자유를 침해하는 것이라고 주장하고 있다고 한다.위 연극의 내용이 음란하느냐의 여부는 이제 법원의 재판과정을 통해서 가려질 것이지만 여기서 우리는 예술과 외설 혹은 표현의 자유와 음란과의 한계를 따져 볼 필요가 있다.과연 예술과 외설은 물과 기름의 관계인가. 반드시 그렇지는 않다.음란성과 예술성은 차원이 다른 개념이므로 문학작품에 예술성이 있다고 하더라도 음란성을 인정할 수 있다는 것이다. 다시 말해 작품의 내용이 예술적이라고 하여 그 이유만으로 음란물이 아니라고 할 수도 없고 반면 음란물에는 예술적 요소가 전혀 없다고 하지도 않는다. 그러므로 예술이냐 외설이냐라는 이분적 주장은 단지 선동적인 주장에 지나지 않는 것이다.그러면 구체적으로 예술과 음란의 한계는 어떤 기준으로 설정되는가. 우리나라 판례를 중심으로 살펴보면 먼저 마광수 교수의 ‘즐거운 사라’사건에서 대법원(1995.6.16. 선고 94도2413호 판결)은 “문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 문서전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사·서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다”라는 원칙을 제시하였다. 이러한 전제에서 대법원은 “소설 ‘즐거운 사라’는 미대생인 여주인공 ‘사라’가 성에 대한 학습요구의 실천이라는 이름 아래 벌이는 자유분방하고 괴벽스러운 섹스행각 묘사가 대부분을 차지하고 있는데, 그 성희의 대상도 미술학원 선생, 처음 만난 유흥가 손님, 여중 동창생 및 그의 기둥서방, 친구의 약혼자, 동료대학생 및 대학교수 등으로 여러 유형의 남녀를 포괄하고 있고, 그 성애의 장면도 자학적인 자위행위에서부터 동성연애, 그룹섹스, 구강성교, 항문성교, 카섹스, 비디오섹스 등 아주 다양하며, 그 묘사방법도 매우 적나라하고 장황하게 구체적이고 사실적으로, 또한 자극적이고 선정적으로 묘사하고 있어서 위 소설은 위와 같이 때와 장소, 상대방을 가리지 않는 다양한 성행위를 선정적 필치로 노골적이고 자극적으로 묘사하고 있는데다가 나아가 그러한 묘사부분이 양적, 질적으로 문서의 중추를 차지하고 있을 뿐만 아니라 그 구성이나 전개에 있어서도 문예성, 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극완화의 정도가 별로 크지 아니하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로밖에 인정되지 아니하는바, 위와 같은 여러 점을 종합하여 고찰하여 볼 때 이 사건 소설은 작가가 주장하는 ‘성 논의의 해방과 인간의 자아확립’이라는 전체적인 주제를 고려한다고 하더라도 음란한 문서에 해당되는 것으로 보지 않을 수 없다”며 유죄를 인정한 원심판결을 지지하였다.(마교수는 제1,2심에서 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고받았었다)아울러 위 대법원 판결은, 음란의 개념과 관련하여 시대와 풍속의 변천에 따라서 사람의 동작, 모습, 시청각물을 통한 성의 대담한 표현이 우리 주변에 범람하고 있는 오늘날 보통인이 수용하는 성표현의 정도도 크게 달라졌으므로 이와 같이 달라진 사회통념에 비추어 보면 이 사건 소설은 음란문서가 아니라는 마교수의 주장에 대하여, “오늘날 각종 영상 및 활자매체 등을 통하여 성적표현이 대담, 솔직하게 이루어지고 있고 다양한 성표현물이 방임되어 오고 있는 것이 일반적인 추세라고 하여도 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍속을 침해하고 타락시키는 정도의 음란물까지 허용될 수는 없는 것이어서 그 한계는 분명하게 그어져야 하고 오늘날 개방된 추세에 비추어 보아도 이 사건 소설은 그 한계를 벗어나는 것임이 분명하다”고 못박았다.|contsmark1|
  
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